Política del piso de protección social[1]
Social protection minimum margin policy
Política do piso de proteção social
Efraín Castro Delgado
Universidad del Cauca
https://orcid.org/0000-0002-4085-900X
Recibido: 24-02-2023
Aceptado: 18-06-2023
Cómo citar este documento:
Castro D., E. (2023). Política del piso de protección social. Revista Científica Cuadernos de Investigación, 1, e15, 1-22. https://cuadernosdeinvestigacion.unach.cl/index.php/rcci/article/view/e15
Resumen
Este trabajo tiene como propósito analizar la política pública que determina el piso de protección social en Colombia, tomando como precedente el establecimiento de los derechos humanos, destacando entre éstos, la vida y la dignidad humana, a partir de la renovación y el fortalecimiento del pacto social en los términos de la teoría contractualista de Rousseau. El estudio se realiza bajo el enfoque cualitativo, de tipo descriptivo normativo, y se utiliza la técnica de investigación legislativa. La argumentación precisa la necesidad de esta medida política considerando que, en la sociedad del siglo XXI hay una población significativa de trabajadores por cuenta propia que devengan un ingreso mensual por debajo del salario mínimo mensual legal vigente; condición que los excluye del Sistema de Seguridad Social Integral, constituyéndose en una amenaza real para alcanzar la equidad social y la convivencia pacífica. En materia de solidaridad internacional, la política que crea el piso de protección social permite mejorar la vida de la persona individual y colectivamente considerada, al garantizar en el trabajador condiciones básicas en seguridad social para materializar la dignidad humana.
Palabras Clave: Salario mínimo; solidaridad internacional; derecho al trabajo; piso social; seguridad social.
Abstract
The purpose of this work is to analyze the public policy that determines the floor of social protection in Colombia, taking as a precedent the establishment of Human Rights, highlighting among them, life and Human Dignity, based on the renewal and strengthening of the social contract theory of Rousseau. The study is carried out under a qualitative approach, based on the action research method, and the study is of a normative descriptive type. The legislative research technique is used. The argumentation specifies the need for this policy measure considering that in the 21st century society, there is a significant population of self-employed workers who earn a monthly income below the legally established minimum wage, a condition that excludes them from the Integral Social Security System, constituting a real threat to achieving social equity and peaceful coexistence. In terms of international solidarity, the policy that creates the floor of social protection allows improving the life of the individual and collectively considered person, by guaranteeing basic conditions in social security for the worker to materialize Human Dignity.
Keywords: Minimum wage; international solidarity, right to work; social floor; social security.
Resumo
O objetivo deste trabalho é analisar a política pública que determina o piso de proteção social na Colômbia, tomando como precedente o estabelecimento dos Direitos Humanos, destacando entre eles a vida e a Dignidade Humana, com base na renovação e fortalecimento da teoria do contrato social de Rousseau. O estudo é realizado sob uma abordagem qualitativa, com base no método de pesquisa-ação, e o estudo é do tipo descritivo normativo. É utilizada a técnica de pesquisa legislativa. A argumentação especifica a necessidade desta medida política considerando que, na sociedade do século XXI, existe uma população significativa de trabalhadores por conta própria que ganham uma renda mensal abaixo do salário mínimo legal vigente; condição que os exclui do Sistema de Seguridade Social Integral, constituindo uma ameaça real para alcançar a equidade social e a convivência pacífica. Em termos de solidariedade internacional, a política que cria o piso de proteção social permite melhorar a vida da pessoa individual e coletivamente considerada, ao garantir ao trabalhador condições básicas de seguridade social para materializar a Dignidade Humana.
Palavras-chave: Salário-mínimo; solidariedade internacional; direito ao trabalho; piso social; segurança Social.
Introducción
El Estado colombiano tiene el deber constitucional y legal de garantizar a todos los integrantes de la sociedad las condiciones necesarias para alcanzar el pleno desarrollo humano. Sin embargo, ante este deber estatal establecido en la Constitución Política de 1991, según Garay y Espitia (2022) se evidencia que “ Colombia enfrenta una aguda crisis social y económica. A finales del año 2022, el 70,3 % de la población se encontraba en pobreza o vulnerabilidad” (p. 1), es decir, existe una profunda inequidad social, que conlleva a que las brechas económicas y de acceso a los bienes y servicios esenciales entre la población se agudicen, lo cual se sintetiza en un porcentaje significativo de habitantes que viven en situación de pobreza o extrema pobreza. En efecto, con el paso de los años y los cambios de gobierno central, se han venido aflorando los problemas sociales, que hacen que muchas familias, algunas de estas sacudidas por la violencia en la zonas rurales de Colombia, tengan que huir ‘desplazadas por la violencia’ a las ciudades y, como alternativa de supervivencia apelen a buscar el sustento diario en trabajos informales, donde lastimosamente el pago que reciben por su trabajo no les permite acceder a un ingreso en condiciones de dignidad que les garantice la alimentación, la educación, la salud y la protección frente a las contingencias de invalidez y vejez.
La falta de acceso a la seguridad social puede tener consecuencias negativas para la salud, el bienestar económico y la capacidad de participación en la sociedad de los trabajadores por cuenta propia, los obreros informales y los trabajadores a tiempo parcial. Por ejemplo, pueden tener dificultades para acceder a atención médica, educación y vivienda asequibles. También pueden tener más probabilidades de vivir en la pobreza y la exclusión social.
Sobre lo anterior, es relevante señalar que los trabajadores por cuenta propia, los obreros informales (aquellos que ponen sus puestos de trabajo en las aceras de las calles) y los trabajadores a tiempo parcial, por regla general devengan un ingreso mensual inferior al salario mínimo legal mensual vigente, definido en el Decreto No. 2613 de 2022, para el año 2023 correspondiente a $ 1.160.000 pesos colombianos (o su equivalente en dólares estadounidenses, $258), realidad que los inhabilita para acceder al sistema de seguridad social integral, y como consecuencia de ello, permanecen desprotegidos frente a las contingencias de enfermedades, accidentes y desempleo; por lo tanto, dependen de los programas asistenciales del Estado, como los Beneficios Económicos Periódicos (BEPS), subsidio económico para el adulto mayor, subsidios económicos reconocidos en el programa de Más Familias en Acción, Jóvenes en Acción, entre otros.
Esta realidad ha sido identificada a través de los instrumentos del diagnóstico social, que emplean las diferentes entidades estatales, como lo muestra el informe del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Para el total nacional, en el trimestre móvil septiembre-noviembre de 2022, la proporción de ocupados informales fue 58,2%, lo que significó una disminución de 0,9 puntos porcentuales respecto al mismo trimestre del año anterior (59,1%). Por otra parte, para las 13 ciudades y áreas metropolitanas, esta proporción fue 43,9%, lo que representó una disminución de 1,1 puntos porcentuales respecto al trimestre móvil septiembre-noviembre de 2021 (44,9%). Finalmente, para el total de las 23 ciudades y áreas metropolitanas la proporción de informalidad se ubicó en 45,3%, lo que significó una disminución de 1,2 puntos porcentuales respecto al mismo período del año anterior (46,5%) [DANE, 2022].
El anterior boletín técnico referenciado, revela el estado de vulnerabilidad de una parte de la población, por lo que es pertinente tomar este diagnóstico para proponer una legislación que tenga un sello de solidaridad internacional, de tal manera que permita mejorar las condiciones en las que están viviendo en la actualidad un número significativo de trabajadores y sus familias en Colombia.
Esta problemática afecta en mayor medida a los grupos poblacionales diferenciales, esto es, población afrocolombiana, indígenas, mujeres cabeza de familia, desplazados, vendedores informales, comunidad de sexualidad diversas, que según Agencia de la Organización de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR, 2022], la conforman “personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero, intersexuales y con orientación sexual, identidad y expresión de género y características sexuales diversas (LGBTIQ+)” (p. 1). En razón a esta realidad, surge la interrogante: ¿podría el Estado colombiano, a través de la Ley 1955 del año 2019, basada en la solidaridad internacional, garantizar la protección e inclusión social a los trabajadores que devengan un ingreso menor al salario mínimo legal?
Para contextualizar el problema de la desprotección en la que se encuentran los trabajadores por cuenta propia, en condición de informalidad en la República de Colombia, se tiene como evidencia científica y jurídica el pronunciamiento de la Corte Constitucional, en Sentencias N° C-382/20 (que declaró la exequibilidad del Decreto Legislativo 812 del 4 de junio de 2020, por el cual se crea el Registro Social de Hogares y la Plataforma de Transferencias Monetarias para atender las necesidades de los hogares en situación de pobreza y vulnerabilidad económica), donde este fallo judicial reitera el llamado que el alto Tribunal constitucional le ha venido haciendo al Congreso de la República y a la Rama Ejecutiva para que atiendan esta realidad de inequidad social y económica que envuelve a los obreros informales, que es un factor generador de pobreza, desempleo y desigualdad, y por esa razón puede tener consecuencias adicionales para los trabajadores por cuenta propia, como la marginalidad en la participación en la vida pública del Estado. Por ejemplo, esta situación podría exponer a las personas vinculadas a la economía informal a riesgos de inseguridad, particularmente en las áreas urbanas con altas tasas de desempleo y violencia multifactorial, como lo han reseñado las investigaciones de Giraldo et al. (2015) y Obando et al. (2019). Por lo tanto, es necesario abordar esta problemática a través de una normatividad que garantice la protección de los derechos fundamentales de la persona, como lo son el derecho al mínimo vital y móvil y la seguridad social integral.
En correspondencia, el análisis a la Ley 1955 del año 2019 se realizará desde la línea de la efectividad de su objeto social y sus referentes legales, al tenor de los derechos humanos y la solidaridad internacional. En ese orden, resulta oportuno responder a la pregunta, desde la ley, ¿qué es ‘piso de protección social’?
Definido institucionalmente como un programa a través del cual se garantiza a la persona que tenga relación contractual laboral o por prestación de servicios, por tiempo parcial y que en virtud de ello perciba un ingreso mensual inferior a un Salario Mínimo Mensual Legal Vigente - la vinculación al Sistema Piso de Protección Social, integrado por:
a. El Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad en Salud.
b. El Servicio Social Complementario de BEPS como mecanismo de protección en la vejez y,
c. El Seguro Inclusivo (SI) que amparará al trabajador de los riesgos derivados de la actividad laboral y de las enfermedades cubiertas por BEPS (Congreso de Colombia, 2019).
En consecuencia, resulta pertinente establecer el estado del arte sobre el tema de estudio, a partir de los siguientes dos ejes temáticos: (i) la protección social para trabajadores de bajos ingresos, (ii) las políticas públicas para trabajadores informales. A partir de estos dos ejes de consulta, el estado del arte permite advertir cómo ha evolucionado el conocimiento en el tema objeto de estudio. Una investigación realizada por Gontero y Weller (2017) y que apuntó al aumento de la participación de los trabajadores por cuenta propia en los sistemas contributivos de protección social en América Latina, concluyó que los seguros sociales han sido de gran ayuda para proteger a los trabajadores contra los distintos riesgos a los que están expuestos durante su vida laboral. En el caso específico de las pensiones, el objetivo ha consistido en brindar protección contra el riesgo de pobreza en la vejez. Sin embargo, dado que el ahorro y los ingresos disponibles para hacerlo varían entre las personas, el Estado ha tenido un papel fundamental en regular estos sistemas de ahorro. Por lo tanto, se han creado o modificado sistemas especiales denominados esquemas no contributivos, a través de los cuales se proporcionan transferencias monetarias a personas en situación vulnerable que nunca participaron en regímenes contributivos o que lo hicieron de manera eventual (Gontero y Weller, 2017).
Otro estudio adelantado por León (2019), que se encaminó a estudiar las ventajas de la disminución del empleo informal y al aumento del empleo formal, a través del diseño e implementación de políticas activas laborales y sociales, concluyó que, la puesta en marcha de políticas activas para obligar a los empleadores a cumplir con sus obligaciones laborales, el fortalecimiento de los derechos de los trabajadores, penalizaciones a los empleadores por la falta de afiliación a la seguridad social, hicieron posible el aumento de la cobertura de la seguridad social, cuestiones que a futuro hacen necesario que el Estado ecuatoriano mejore en el crecimiento económico y ejecute una reforma en el sistema de seguridad social contributiva que amplíe la cobertura de los trabajadores independientes.
De otra parte, una investigación realizada por Tenorio (2020), y que centró su análisis en demostrar una correlación positiva entre pobreza e informalidad en Perú, entendida por la menor capacidad adquisitiva de los trabajadores informales, concluyó que la tasa de empleo informal es mayor en el ámbito rural que en el urbano, que podría explicarse por la presencia de la pequeña agricultura. Por sexo, las mujeres son más vulnerables porque tienden a aceptar labores en condiciones de precariedad, lo que representa brechas de desigualdad entre hombres y mujeres, frente a la protección del empleo informal, situación que hace necesario la puesta en marcha de políticas inclusivas en materia de seguridad social. Además, en un estudio adelantado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT, 2021), y que señaló el déficit de trabajo decente en la economía informal, concluyó que la OIT ha sido pionera en la formulación y análisis de las políticas sobre informalidad desde la década de 1970, cuando ese término se usó por primera vez y se popularizó. En 2002, la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT) adoptó la Resolución relativa al trabajo decente y la economía informal, que amplió el concepto de empleo informal más allá de simplemente el sector informal para tener en cuenta a una diversidad de actores y actividades. Para la OIT, la economía informal hace referencia al conjunto de actividades económicas desarrolladas por los trabajadores y las unidades económicas que, tanto en la legislación como en la práctica, están insuficientemente contempladas por sistemas formales, o no lo están en absoluto; y no abarca las actividades ilícitas, por lo que los trabajadores que desarrollan economía informal deben ser tenidos en cuenta en las políticas sociales, ampliando las garantías ocupacionales y de protección social y la participación en las acciones estatales en su favor.
Otra investigación realizada por la Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo (Fedesarrollo, 2021), y que apuntó en dirección al potencial redistributivo del país, a partir de la estructura tributaria y las transferencias que hace el gobierno para reducir la pobreza y las desigualdades, concluyó afirmando que, en Colombia, la política fiscal tiene un alcance redistributivo limitado. La limitada capacidad redistributiva de la política fiscal en Colombia, es resultado principalmente de tres factores: (i) el recaudo tributario y el gasto público son bajos para estándares internacionales, (ii) la estructura tributaria no es lo suficientemente progresiva, y, (iii) el gasto social del gobierno es bajo y está mal focalizado, por lo que, es relevante implementar esquemas de transferencias no condicionadas, como un mecanismo de protección social y de lucha contra la pobreza, a partir de la verificación de los indicadores objetivos de vulnerabilidad social y económica de los trabajadores. En este sentido, se deben fortalecer los controles sobre la distribución de los subsidios económicos, para lograr que el Estado sea efectivo y que las transferencias lleguen a las personas que realmente lo necesitan y la utilicen en los objetivos que traza la política estatal (Fedesarrollo, 2021).
Con base en las situaciones de vulnerabilidad social de los trabajadores por cuenta propia, en condición de informalidad descritas, este trabajo se plantea como objetivo, analizar la política pública que crea el piso de protección social en Colombia a través de la Ley 1955 del año 2019 y su alcance en la protección integral de las personas que devengan un ingreso inferior al salario mínimo mensual legal vigente.
Metodología
La investigación se desarrolla utilizando el enfoque cualitativo, por cuanto el texto hace referencia a la situación de inequidad social en Colombia y cómo esto conduce a que muchos habitantes vivan en situación de extrema pobreza. En particular, se destaca la realidad de los trabajadores por cuenta propia, los obreros informales y los trabajadores a tiempo parcial que, por lo general, devengan un ingreso mensual inferior al salario mínimo mensual legal y no tienen acceso al sistema de seguridad social integral.
El estudio es de tipo descriptivo normativo, lo que significa que se describirá la situación actual de la inequidad social y se identificarán en la Ley 1955 de 2019, que crea el Piso de Protección Social, consistente en un sistema de política pública inclusiva, mediante la cual se brindan las soluciones para mejorar la situación de los afectados.
Con el propósito de realizar un análisis normativo completo sobre el artículo 193, que crea la política inclusiva del piso de protección social, se llevó a cabo una revisión minuciosa y un estudio de los fundamentos legales en los que se basó dicho pilar. Este sistema tiene su origen en la Ley 789 de 2002, que definió las políticas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, por lo que, con esta norma, el Estado colombiano propuso un sistema de protección social. Sin embargo, dicho sistema no se materializó hasta la implementación del piso de protección social, que busca garantizar la protección y amparo en el derecho a la seguridad social integral para aquellos trabajadores que laboran en la informalidad, y que, debido a su situación social y económica, no cuentan con la protección frente a contingencias como enfermedades o la vejez, ni acceso a una pensión que les permita vivir una vejez digna.
Para llevar a cabo el análisis, se examinan los aspectos específicos del piso de protección social, considerando la terminología jurídica utilizada en el artículo. En este contexto, el artículo establece tres pilares fundamentales: i) el Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad en Salud, ii) el Servicio Social Complementario de BEPS, como mecanismo de protección en la vejez, y, iii) el Seguro Inclusivo. Estas cuestiones son sometidas a un análisis a la luz de los principios y disposiciones de la Constitución Política de Colombia (1991), con la finalidad de verificar que estas medidas pueden armonizarse adecuadamente con los artículos 25, 48, 49 y 53 de la Constitución Nacional, dado que desarrollan los pilares del derecho laboral, de los derechos sociales, económicos y prestacionales en favor de la población colombiana.
Con esta revisión y análisis, se busca comprender en detalle cómo la creación del piso de protección social cumple con el objetivo de garantizar una mayor protección y amparo a aquellos trabajadores que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad laboral y social.
Los procedimientos seguidos en el análisis incluyeron, además del estudio del art 193 de la Ley 1955 del año 2019, y de la puesta en diálogo con el artículo 1 de la Ley 789 de 2002, la revisión de literatura existente, en el apartado del estado del arte, donde se seleccionaron investigaciones afines que fueran relevantes para profundizar en la temática. Además, se optó por la recopilación de datos a través de los informes recientes sobre el diagnóstico de necesidades sociales del DANE, analizando las variables y los datos arrojados, seguidamente se realizó la identificación de indicadores de pobreza, empleo y desocupación; posteriormente, se procedió a valorar el contexto socioeconómico y político del país. También se realizó una comparación internacional con los datos obtenidos de las investigaciones de Fedesarrollo y de la OIT sobre las disposiciones relacionadas con la inequidad social y los mecanismos propuestos para abordarla.
Dworkin (1989) “considera que una teoría general del derecho no debe separar la ciencia descriptiva del derecho de la política jurídica” (p. 7). Además, para dar coherencia a la dirección de la investigación, se adoptaron los principios metodológicos de “la investigación socio jurídica, cuyo objeto es el estudio de la realidad social en la medida que advierte una incidencia en los comportamientos sociales que busca modificar” (Arango, 2013, p. 26).
Para llevar a cabo la identificación de las soluciones normativas, se utilizó la técnica de investigación legislativa, que consiste en el análisis sistemático de la Ley 789/02 y de la Ley 1955 del 2019, con el fin de identificar las soluciones normativas existentes y su pertinencia en el contexto actual, “que, en última, pretende el desarrollo de mejores normas con la satisfacción de ciertas reglas lógicas y semióticas” (Prieto, 2018, p, 125). Asimismo, se tuvo en cuenta el aporte teórico de Rousseau (1999) a partir de su propuesta del ‘Contrato Social’, que establece que las personas deben unirse y formar un contrato social para crear una comunidad política solidaria. Este enfoque contractual permite fundamentar los principios legales necesarios para articular la propuesta que fomente la solidaridad social y económica en el ámbito laboral para los trabajadores informales, contribuyendo así a la construcción de políticas públicas que garanticen un piso de protección social.
La Constitución Política de Colombia del año 1991, adopta un nuevo paradigma de Estado a partir de la consagración del Estado Social de Derecho (artículo 1), lo que conlleva una pretensión jurídica de completa evolución transformadora de los fines a su cargo como son: el respeto irrestricto de la Dignidad Humana, la consagración del trabajo como valor, como principio, como derecho y obligación, la equidad, la solidaridad entre las personas y su interrelación con el Estado en todos sus niveles; la prevalencia del interés general, el servicio a la comunidad, promover la prosperidad general, de tal manera que se garantice la efectividad de los principios, derechos y deberes. La Constitución consagra los pilares y principios necesarios para la adopción de normas jurídicas con las que se logre la dignificación de las personas y sus proyectos de vida, estableciéndose como imperativo categórico a cargo del Estado, la materialización de la dignidad humana en su sentido integral.
Se resalta el artículo 25 de la Constitución, que consagra que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas (Asamblea Constituyente, 1991). Además, el art. 48 fundamenta el derecho a la seguridad social, y el 49 la atención de la salud bajo el régimen del Sistema General de Seguridad en Salud (SGSSS), que es un mecanismo mediante el cual el Estado garantiza el acceso a la atención en salud a la población sin capacidad de pago. Este régimen, que está establecido en la Constitución Política de Colombia de 1991, en la Ley 789 de 2002 y en la Ley 1955 de 2019, representa un logro para las personas y la sociedad colombiana, pues contribuye a garantizar el derecho fundamental a la salud. Según el Boletín del Aseguramiento en Salud, el número de afiliados al SGSSS se ha incrementado a lo largo de los años. De esta manera, la cobertura ha crecido desde el 29.21% en 1995 hasta el 99.12% registrado al cierre del 2022; en el régimen subsidiado más de 25 millones y medio de afiliados, mientras que en el régimen contributivo la cifra alcanza los 23 millones seiscientos mil. (Minsalud, 2023).
Es importante recordar que, en el año 2002, el Congreso de la República expide la Ley 789, que, en su artículo primero, consagra:
El sistema de protección social se constituye como el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos. Para obtener como mínimo el derecho a: la salud, la pensión y al trabajo. El propósito esencial, en el campo de las jubilaciones, radica en establecer un sistema factible que asegure unos ingresos adecuados a los actuales y venideros beneficiarios. En cuanto a la salud, los planes se orientan a posibilitar que los ciudadanos de Colombia tengan la posibilidad de acceder en situaciones de excelencia y prontitud a los servicios fundamentales (Congreso de la República de Colombia, 2002).
La Ley 789 del año 2002 desempeñó un papel significativo en el ámbito de la inclusión social. Su importancia radica en la clara descripción que ofrece en su artículo primero, orientada a incorporar a las personas en situaciones de vulnerabilidad dentro del sistema de protección social. Esta normativa busca proporcionar salvaguardias, especialmente en lo que respecta a los derechos de carácter social y económico. En esencia, la citada norma promueve mejoras en la calidad de vida de las personas a través del acceso a derechos fundamentales como la salud, el trabajo y la seguridad pensional.
En el año 2019, el Congreso de la República expide la Ley 1955, que en su artículo No. 1993, estableció:
Las personas que tengan relación contractual laboral o por prestación de servicios, por tiempo parcial y que en virtud de ello perciban un ingreso mensual inferior a un Salario Mínimo Mensual Legal Vigente (SMLMV) deberán vincularse al Piso de Protección Social que estará integrado por: el Sistema General de Seguridad en Salud, el Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos y el Seguro para los riesgos. En estos eventos el aporte al programa de los BEPS deberá ser asumido enteramente por el empleador o el contratante y corresponderá al 15% del ingreso mensual del trabajador o contratista. De este monto se destinará el 1% para financiar el Fondo de Riesgos Laborales, con el fin de atender el pago de la prima del Seguro Inclusivo. Sin perjuicio de lo anterior, las personas que no tengan una vinculación laboral o no hayan suscrito un contrato de prestación de servicios y no tengan capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización al Sistema Integral de Seguridad Social podrán afiliarse y/o vincularse bajo la modalidad del piso de protección social de que trata este artículo y serán los responsables de realizar el aporte al programa BEPS y el pago del seguro inclusivo. (Congreso de Colombia, 2019).
En correspondencia, la ley que creó el piso de protección social representó mayor avance en la política pública inclusiva laboral en Colombia, porque la naturaleza del piso de protección social es cubrir a la población desprotegida que carece de una relación laboral formal, y, por ende, no percibe ingresos suficientes para realizar pagos y aportes al sistema de seguridad social integral. Al afiliarse y contribuir al programa del piso de protección social, se garantiza el respaldo de su derecho a la seguridad social integral, gracias al aporte que recibirán mediante beneficios económicos periódicos y un seguro inclusivo que brinda protección en caso de riesgos derivados de la actividad laboral.
Haciendo la relación entre Colombia y Ecuador, con la investigación desarrollada por León (2015), el autor encontró que en Ecuador se han implementado políticas a favor de los trabajadores desde 2007. El Mandato Constituyente N.º 8 de 2008 eliminó la precarización laboral y prohibió la tercerización y contratación por horas. Se estableció el salario mínimo activo y se supervisa la afiliación a la seguridad social. La Constitución de 2008 y el Plan Nacional para el Buen Vivir fortalecieron los derechos laborales. Sin embargo, la reducción de la informalidad en la construcción ha sido limitada, a pesar de la inversión en infraestructura, aspecto que ha tenido desarrollo progresivo en Colombia desde el año 2002 hasta la vigencia.
Al analizar la política social estatal que crea el piso de protección, se observa que esta es una normatividad de carácter inclusiva porque se fundamenta en el amparo a los trabajadores con contrato de prestación de servicio y trabajadores por cuenta propia, de los cuales algunos asalariados están debidamente formalizados, pero otros, lastimosamente se encuentran en la informalidad y perciben mínimos ingresos económicos que les impiden realizar el aporte monetario al sistema general de seguridad social, por tanto, es imperativo manifestar que esta es una norma contractual de carácter solidaria, porque es una ley que ofrece un catálogo de beneficios para los trabajadores que se encuentran en situación de vulnerabilidad social, a través de prerrogativas inclusivas sobre el derecho fundamental de la seguridad social integral, compuesto por el derecho a la salud, el acceso a transferencias económicas para la protección de las contingencias de la vejez y el amparo de la persona a través del seguro inclusivo, que tiene similar alcance a un seguro de riesgos, que cubre las contingencias que pueden afectar el proyecto de vida de la persona.
De manera que, el sistema de Protección Social, como el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos, constituye un instrumento legal que brinda verdaderos beneficios a la clase trabajadora que recibe una remuneración económica por debajo del salario mínimo mensual legal vigente, al garantizar el derecho a la salud, la pensión y al trabajo. De este modo, la pretensión principal es crear un sistema de protección social sostenible, incluyente, plural y mejorable en el tiempo.
Con la adopción de la política denominada Piso de Protección Social, a partir de la Ley 1955 de 2019, reglamentada por el Decreto 1174 de 2020 se fomenta una alternativa para la protección a largo plazo de las personas en condición de desprotección social, porque une los aportes en las cuentas individuales del trabajador con el subsidio entregado por parte del Estado, materializándose así los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; hecho que representa desde lo normativo otro importante avance en las políticas activas y pasivas de inclusión social integral, toda vez que, por primera vez, se ajusta la normatividad para que los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, en situación de vulnerabilidad económica, puedan acceder al Sistema de Protección Social Institucional, de carácter diferenciado, superando su alto grado de invisibilidad por encontrarse en situación de pobreza extrema multidimensional.
Es importante resaltar que en el estudio adelantado por Tenorio (2020), se pudo evidenciar la existencia de la correlación positiva entre pobreza e informalidad, que se visibiliza cuando se analiza el empleo informal por departamentos (jurisdicciones territoriales), y que revela que, en “aquellas regiones donde existe una mayor tasa de empleo informal se convive con una mayor pobreza monetaria y viceversa” (p. 71).
Por otra parte, esta norma es el resultado de las luchas por los derechos humanos de la clase trabajadora en el marco del constitucionalismo. Esta perspectiva es integradora de los Derechos Humanos y de los derechos que cada uno de los Estados adoptó en su respectiva Carta Política. Estos derechos responden a los principios de justicia, equidad, igualdad, libertad y bienestar, los cuales imponen deberes al Estado para materializar políticas que protejan a las personas en situación de vulnerabilidad, decretando para ellos el nivel básico de bienestar social. En efecto, la ley que establece el piso de protección social es un marco político que se fundamenta en la justicia social y resulta ser una apuesta de solidaridad. Esta apuesta requiere que el Estado y los empleadores concreten un contrato social que motive y movilice la fuerza de la solidaridad para alcanzar el amparo del piso de protección, toda vez que, los resultados muestran que la protección social para trabajadores en situación de vulnerabilidad varía significativamente entre países de América Latina, especialmente en zonas rurales y entre mujeres, situación que ha llevado a que la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), y para Colombia, algunas organizaciones no gubernamentales como la Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo (Fedesarrollo) hayan formulado estrategias que comprenden la promoción de políticas solidarias, la formalización del empleo, la entrega de transferencias económicas y alternativas para acceder a una pensión básica, todo ello para beneficiar a la clase trabajadora más vulnerable.
Respecto a la necesidad de promover e impulsar la protección social para los trabajadores en situación de informalidad y precariedad económica, Gontero y Weller (2017), destacan que, a pesar de los avances logrados, persiste un reto significativo en lo que respecta a garantizar la protección social de los trabajadores por cuenta propia. Aunque la mayoría de los países en la región han introducido opciones para que estos trabajadores se integren a sistemas de seguridad social, la cobertura sigue siendo insuficiente. En el diseño de políticas de formalización, es fundamental reconocer que aquellos que laboran unas pocas horas por semana podrían percibir un incentivo limitado, ya que los costos asociados a esta formalización podrían superar los beneficios obtenidos. Por tanto, una estrategia clave en esta dirección es el acuerdo por la equidad en el ámbito laboral, el cual implica una coordinación efectiva entre las estructuras laborales y la protección social.
En congruencia con la propuesta que realizan Gontero y Weller (2017), el piso de protección social es un sistema básico de justicia social que se realiza con la participación activa del Estado y la estructura empresarial, donde el gobierno tiene la rectoría en la ejecución de la política social. El Estado cumple con tareas determinantes, tales como la gestión y administración de la base de datos de las personas beneficiarias que son incluidas en el programa del piso de protección, como receptores de los derechos básicos en salud, subsidios de transferencias económicas y acreedores del seguro inclusivo para el amparo sobre las posibles contingencias de salud. Además, el Estado se encarga de la vigilancia y el control de la política, para garantizar que todo se realice con transparencia y apego al marco legal, a través de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). También, son deberes estatales la actualización continua de los beneficiarios, así como la formalización de los trabajadores para mejorar la efectividad de las acciones gubernamentales.
En relación con el número de afiliados que tiene Colpensiones, hasta el 31 de diciembre de 2022, el programa registra un total de 1.061.582 individuos que forman parte de los ahorradores inscritos. Además, se cuenta con 235.573 personas que han cumplido con los requisitos necesarios para acceder al seguro de vida BEPS en el transcurso del año 2023. Asimismo, se destaca que, en la actualidad, 44.025 personas están beneficiándose de un ingreso vitalicio (Colpensiones, 2023) .
Fundamento constitucional de la política social
En primer lugar, se resalta que, en el contexto del tránsito del Estado de Derecho, al Estado Constitucional, hasta llegar al Estado Social de Derecho, se fueron protegiendo los derechos fundamentales de las personas, en el sentido categórico del derecho positivo, para instaurar una nueva construcción de la justicia con sentido social. Es así que, al comienzo, el Estado de Derecho fundamentó su perspectiva político-jurídica en la limitación del ejercicio del poder (Cabrera, 2018), además, en garantizar la igualdad y libertad formal de la persona humana, donde fue condición sine qua non, establecer el derecho real y el respeto por la propiedad privada. Sin embargo, dicha corriente teórica no tenía las herramientas para que la libertad, la igualdad y la justicia se materializaran desde una perspectiva de justicia social para superar las desigualdades; tampoco se logró una intervención efectiva del Estado fundamentada en valores democráticos, para construir una comunidad social y política inspirada en la solidaridad internacional, de tal manera que las instituciones estatales tuvieran la sensibilidad ante la pobreza económica y la falta de acceso a la justicia de la clase menos favorecida, desde la concepción de la Dignidad Humana.
Bajo este marco doctrinal, no hubo mayores esfuerzos para que desde el derecho positivo, germinaran normas que pudieran instituir una política de piso de protección, dado que, para esta filosofía política de la edad moderna, el papel del Estado no era el de inspirar de forma concreta el imperativo colectivo de la solidaridad que constituye uno de los pilares del Estado social de derecho. Según Marshall (2010) “la aproximación conceptual permite entender al Estado de Derecho como un Estado donde se respeta sin condiciones el Derecho vigente: el Derecho objetivo vigente y los derechos subjetivos que existan. Estado de Derecho es condición, por tanto, de seguridad” (p. 186).
En similar apreciación, Sandoval (2020) señala que “el ideal de Estado de derecho esconde la instrumentalidad del derecho moderno capitalista que privilegia la efectividad de ciertos sectores normativos, los que priorizan la protección de la propiedad de los medios de producción y las relaciones que ésta implica” (p. 54). Lo anterior permite distinguir cuales son los elementos del Estado de derecho que son incompatibles con una política pública contra la inequidad, así: un sistema antropocentrista, un modelo capitalista y un gobierno jerarquizado por las posiciones que el hombre ocupa bajo el parámetro de la clase social.
Es relevante hacer una breve revisión al Estado constitucional, que inspiró algunas cláusulas del resultado jurídico que se produjo con la Ley 789 de 2002, bajo la idea de que la misión del Estado no solamente se fundamenta en la limitación del poder, protección de la propiedad privada, el respeto al ordenamiento jurídico, prevalencia de la justicia, libertad y la igualdad (Aguiló, 2019), sino que responde a un Estado activo e intervencionista, el cual tiene como fines materializar el proyecto de vida de la persona humana individual y colectivamente considerada, bajo los lineamientos de los derechos fundamentales.
Según Häberle (2000) “la idea de Estado Constitucional ha sido desarrollada principalmente para dar cabida dentro de los constantemente renovados criterios jurídicos, a las nuevas demandas sociales y complejas realidades que desde distintas vertientes se elevan al derecho” (p. 36). Dicho lo cual se desprende que, la teoría del Estado social de Derecho, para el caso colombiano nace de las entrañas o del espíritu de la Constitución Política de 1991, que fijó como meta inmediata a cargo del Estado y de los particulares, en virtud del principio de solidaridad, la ampliación progresiva en materia de seguridad social integral hasta alcanzar la universalidad, destacando la función efectiva de los programas de asistencia social, para la clase trabajadora y sus familiares, indistintamente de la valoración de la formalidad o informalidad del empleo, pero, sin que éstos se conviertan en la única política pública, procurando en todo caso, la sostenibilidad financiera del sistema integral de protección.
Se evidencia que, la política de piso de protección es una necesidad social urgente, por lo que es, susceptible de ser analizada desde su parte histórica, política, jurídica y cultural, utilizando la descripción normativa, la cual permite desentrañar que esta política pública estatal está fundamentada en una necesidad de avanzar en todos los frentes del Estado, con una mayor sinergia hacia la solidaridad internacional, en cuanto a que este valor institucional representa en su sentido amplio la garantía y protección para las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad social. Así pues, esta necesidad de otorgar al Estado la esencia de solidaridad para quienes no tienen protección social, ha sido considerada por Marx (2015) en su obra Manuscritos de Economía y Filosofía, donde el filósofo al referirse a la humanización de una sociedad precisó: “en definitiva, y esto es lo que ahora nos importa, se trata de una objetivación en la naturaleza exterior de la propia esencia humana. La colaboración libre en un proyecto de acción es un rasgo distintivo del hombre” (Marx, 2015, p. 33).
Los planteamientos de Marx (2015) están en correspondencia con las ideas de Platón (1988), en su obra La República, quien mediante un ejercicio de abstracción llega a formular el siguiente interrogante: ¿es ventajoso ser justo? Sobre la anterior pregunta, el filósofo ofrece una respuesta, en la que señala que por la conclusión moral hábilmente conducida se acepta la justicia, pero hay que ir más allá de lo simple y asumir la justicia la cual ciega y ligera se encuentra plagada de materialismo egoísta, que sólo sostiene la ventaja de la injusticia sobre la justicia (Platón, 1988). En tal sentido, se trata de comprender que la justicia en su concepción más pura, exige aceptar a los demás bajo sus condiciones de precariedad, y a partir de ello, la posibilidad real de darles a estos sujetos que no tienen los medios ni la protección social, las soluciones, alternativas y posibilidades tangibles para que puedan gozar del amparo con que cuenta la clase favorecida, en el entendido que, dentro de las reglas de distribución de tales prerrogativas, estas deben estar encaminadas hacia “«el deseo de cada persona de mejorar su propia condición»” (Smith, 1994, p. 10).
Volviendo al tema en cuestión, desde una comprensión multidisciplinar resulta coherente que bajo la idea de la solidaridad internacional, se diseñara una política pública inclusiva para asegurar a los y las trabajadoras independientes o por cuenta propia, que están desarrollando una actividad productiva en la informalidad, un piso de protección social integral, cual idea fue defendida en ‘El contrato social de Rousseau’, en lo que éste llamó ‘la sociedad política’, una comprensión de la familia, donde en primer lugar se garantice la seguridad social en salud, como instrumento fundamental para la materialización del Estado social de derecho, que propende porque toda persona tenga la posibilidad de acceder al disfrute del más alto nivel posible de bienestar físico y mental, de tal manera que no sea sólo una consecuencia de la disminución de la pobreza y el avance del desarrollo social, sino que se convierta en una real y efectiva vía y medio para mejorar la calidad de vida de las personas. En efecto, “la solidaridad, por tanto, surge como experiencia fundamental en la constitución de sujetos políticos” (Atehortúa, citado en Giraldo y Ruiz, 2015; p. 620).
Discusión
Ley 1955 del año 2019 y su fundamento contractualista
La Política de Piso de Protección Social que desarrolló el artículo 193 de la Ley 1955 del año 2019, es una norma contractualista en su sentido amplio, porque en el referido artículo se establece: todas las personas que tengan un ingreso producto de un contrato de trabajo o que trabajen por cuenta propia, que perciban un ingreso mensual inferior al salario mínimo mensual legal vigente, a partir de esta ley tendrán derecho a ser afiliados al sistema Piso de Protección Social, financiado en su totalidad por el Estado y por el empleador, es decir, el trabajador no aportará ningún recurso económico (Congreso de Colombia, 2019).
Por tanto, el espíritu de esta normatividad se relaciona con el Contrato Social, porque ambas perspectivas plantean la necesidad de proteger a las personas en situación de vulnerabilidad, mediante una forma de asociación que les brinde protección y seguridad sin comprometer su libertad y autonomía. En efecto, el artículo 193 garantiza un piso de protección social tanto para las personas que tengan relación contractual laboral o por prestación de servicios, por tiempo parcial, como para el trabajador que no tengan una vinculación laboral, es decir, trabajador por cuenta propia, especialmente en la informalidad, gracias al esfuerzo económico que realiza el Estado, las empresas y los trabajadores beneficiarios. De acuerdo con Rousseau (1999) “la suma de fuerzas no puede nacer sino del concurso de muchos; pero siendo la fuerza y la libertad de cada hombre los primeros instrumentos de su conservación” (p. 10).
Además, la implementación de las medidas legislativas, administrativas y técnicas que trata el artículo 193 de la Ley 1955 de 2019, tienen el propósito de cumplir con la efectiva materialización del derecho a la seguridad social integral, reconocida como derecho inalienable de la persona por los instrumentos normativos universales del Derecho Internacional y de los Derechos Humanos.
En este sentido, el Derecho Internacional Público exige a los Estados, la adopción de medidas legislativas, administrativas y técnicas, conducentes para su efectiva materialización, promoviendo su observancia a través de la gestión oportuna de instituciones de cooperación como la ‘Organización Mundial de la Salud’ y la ‘Organización Panamericana de la Salud’; concretado en una rectoría estatal efectiva, que va a determinar la política en salud en el contexto nacional y en los territorios locales, controlado, vigilado y supervisado por organismos como el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (CESCR), el Consejo de Europa (CdE), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (Corte IDH); evitando que el ideal de humanización de la vida humana se vuelva una quimera para las actuales y futuras generaciones.
Por lo anterior, atendiendo lo establecido en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política de Colombia del año 1991, que consagran, primeramente, a la seguridad social como derecho y servicio público y, en segundo lugar, la definición de salud como servicio público esencial, hoy con categoría de derecho fundamental autónomo, en virtud del desarrollo de la jurisprudencia constitucional, Sentencia No. T 760 de 2008, y su consagración explícita y autónoma como derecho fundamental, materializada con la Ley Estatutaria No. 1751 de 2015, erigiéndose como el derecho al disfrute del grado máximo de bienestar físico y mental del ser humano, en sus cuatro elementos proyectados por el legislador: “disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad oportuna, calidad e idoneidad profesional suficientes” (Congreso de la República, 2019). Por tanto, es prioritario que se garantice la seguridad social integral, para disminuir las consecuencias negativas a las que se ven sometidas estas personas, por encontrarse en situación de desempleo o trabajando en paupérrimas condiciones en la informalidad. En este sentido, vale la pena destacar que, esta “es una situación jurídica que genera desigualdad, injusticia e inequidad anteponiendo el legalismo jurídico sobre la misma dignidad humana” (Moreno, 2021; p. 88).
Por consiguiente, con la entrada en vigencia de la normatividad superior, se crean las bases para la implementación de un modelo neoclásico de seguridad social en Colombia (Petit, 2013). Este está fundamentado en la simetría y proporcionalidad entre la oferta y la demanda, con la esperanza de que, en un proceso de apertura y globalización económica, la mayoría de la población en capacidad de trabajar logre un ingreso que le permitiera sufragar su propia seguridad social. En primer lugar, a partir de este supuesto, se diseña un modelo económico, con una estructura orgánica dual en pensiones, “régimen solidario de prima media con prestación definida y régimen de ahorro individual con solidaridad”, fundamentado en los principios de universalidad, solidaridad, equidad, flexibilidad y sostenibilidad financiera; el sistema general de salud, integrado por un régimen contributivo, para la persona y su núcleo familiar a través del pago de una cotización, financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y el empleador, según la modalidad de afiliación; en segundo orden, y por excepción, un régimen subsidiado (Ley General de Seguridad Social Integral), en el que se afilia a la persona y su núcleo familiar en situación de vulnerabilidad, sin capacidad de pago, financiando la atención en salud con recursos fiscales, parafiscales y de solidaridad (Congreso de Colombia, 2013).
En segundo lugar, la política de piso de protección debe promover una efectiva cobertura al riesgo ocupacional, pensada para la ciudadanía que se emplea por cuenta propia especialmente en situación de informalidad, bajo un modelo de aseguramiento con una financiación autónoma y especializada, complementario a los subsistemas de salud y pensiones, orientado a la prevención y control de los factores de riesgos presentes en los lugares de trabajo, como las contingencias ocupacionales (accidente laboral y enfermedad laboral), a través de la implementación de los Sistemas de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SGSST), que busca el aseguramiento de los recursos para atender las contingencias mediante la buena disciplina de regla fiscal, y la política de que todo los trabajadores, dependientes, independientes o por cuenta propia, por fuerza de ley, deben estar cubiertos por un sistema para la prevención de riesgos laborales.
En tercer lugar, el fundamento del diseño de una política de piso de protección debe proteger a la persona en las contingencias de la vejez, a través de un sistema especial en pensiones edificado en pilares contributivo, semicontributivo y de solidaridad. En Colombia, la norma superior consagra el derecho a acceder a dichas prestaciones, garantizando la cobertura de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, consagrando el respeto a los derechos adquiridos conforme a la ley (artículo 58 de la Constitución Política de Colombia de 1991), con la posibilidad de ser revocada toda prestación obtenida con fraude o abuso del derecho; respondiendo a la dualidad del sistema legal, en los términos señalados, es decir, constituido por un régimen solidario de prima media con prestación definida (RSPMPD), administrado por una entidad pública (Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones; Ley 1151 de 2007) y, un régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por entidades administradoras de pensiones privadas; política pública que genera una obligación especial de solidaridad y cooperación a cargo del Estado y, a favor de aquellas personas en situación de vulnerabilidad absoluta; por lo que surge la necesidad de una intervención a través de normas de carácter social, como lo ha venido desarrollando Colombia, con la política del piso de protección social, materializando los fines del Estado constitucional.
Con respecto a lo anterior, hay que destacar que a pesar de la prohibición de establecer pensiones inferiores al salario mínimo legal mensual, el constituyente derivado, a través del Acto Legislativo 01 del 29 de julio del año 2005, creó el fundamento constitucional, sustento de la posterior reglamentación legal, el llamado Beneficios Económicos Periódicos (BEPS), como aquella prestación económica, inferior al salario mínimo, para las personas de escasos recursos económicos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión.
Con la Ley 1438 de 2011, se establece una vez más, las condiciones para implementar políticas públicas, orientadas a dar tratamiento diferenciado en materia de protección social a personas en situación de vulnerabilidad, en concordancia con el artículo 13 superior (Congreso de Colombia, 2011). En este orden, la Rama Legislativa adopta la normatividad para aquellas personas que, por diferentes circunstancias sociales, no tienen capacidad económica para acceder de manera integral al sistema de protección pleno, o que, debido a su modalidad de trabajo, dependiente, independiente o por cuenta propia, por horas o por días o a tiempo parcial, de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, (Decreto 2663/1950), perciben un ingreso mensual inferior al salario mínimo legal vigente al momento de retirarse de la vida laboral (Congreso de la República, 1950).
Se destaca que, si bien en materia laboral, desde la vigencia del Código Sustantivo del Trabajo, está permitido el trabajo a tiempo parcial, en materia de seguridad social, no sucedió lo mismo, toda vez que, la legislación no fue configurada a la realidad social, de tal manera que permitiera a los trabajadores inmersos en dichas formas de trabajo, realizar cotizaciones en pensiones y en riesgos laborales, con base en el ingreso mensual base de cotización inferior al salario mínimo legal mensual vigente.
Por esta razón, ante el panorama negativo de empleabilidad, a nivel nacional y mundial, constituye un acierto reformar la legislación laboral vigente, en aras de permitir que las personas que hoy trabajan por horas, por día y por semana, bien por cuenta propia, o bajo modalidad contractual subordinada, se afilien y coticen al Sistema de Seguridad Social Integral (Salud – Pensiones – Riesgos Laborales), tendiente a garantizar la protección de las contingencias, destacando que en esencia, lo protegido por la norma constitucional en su artículo 25, no es la modalidad contractual que se utilice para la realización de la actividad; el objeto de protección es la persona que ejecuta un trabajo con el fin de procurarse un ingreso mínimo vital, entendido dicho trabajo en su triple dimensión, esto es, como valor fundante del Estado en el preámbulo; como Principio Fundamental, en el artículo 1º superior y como derecho constitucional y obligación especial del Estado, en el artículo 25 Constitucional; por lo que, la sociedad y el Estado como unidad, deben diseñar y orientar la acción institucional hacia la materialización de la especial protección del trabajo, de tal manera que quienes desconozcan su real dimensión, no puedan excusarse o esconderse acudiendo a formas o modalidades de trabajo deslaboralizadas o, outsourcing, como cooperativas de trabajo asociado; empresas de servicios temporales; contratos sindicales, contratos de prestación de servicios, contratos de arrendamiento de servicios, a través de plataformas digitales y a través de las demás formas innominadas que se utilizan en la actualidad, a partir de los avances tecnológicos y de la denominada asistencia de la Inteligencia Artificial (IA); innovaciones consolidadas a partir de la llamada Revolución Digital o 4.0.
En correspondencia, hoy el juez constitucional, tiene la responsabilidad y desafío de cambiar de paradigma (mentalidad), abordando y resolviendo la cuestión jurídica, en la que está involucrado el trabajo humano, entendiendo que su brújula, su objetivo no debe ser, constatar la existencia de una relación de trabajo de carácter subordinado, sino, determinar si, efectivamente se efectuó la prestación personal del servicio (trabajo humano) a favor de un tercero, beneficiario del mismo y, si dicha actividad ocupacional, sin importar la modalidad contractual utilizada en su ejecución, tuvo la efectiva protección constitucional, en los términos del artículo 25 superior.
De esta manera, apelando a la responsabilidad del Estado, y a la responsabilidad social empresarial, contenida en la filosofía política de Rousseau, con El Contrato Social, se debe propender por materializar el Estado Social de Derecho (artículo 1 de la Constitución Política de Colombia 1991), garantizándole a la persona que trabaja, un mínimo de protección en materia de seguridad social integral, especialmente a aquellas personas que trabajan en la informalidad, que laboran por hora, por días o semanas, y, que su ingreso no le permite garantizarse el mínimo vital y móvil.
La propuesta no está dirigida a aquellas personas que mensualmente devenguen el salario mínimo legal o superior a éste; se reitera, está orientada, a la población trabajadora informal, independiente o por cuenta propia con ingresos por debajo de éste, la cual, según la estadística histórica del DANE, en lo corrido del siglo XX, supera el 46,2% de la población trabajadora urbana, sin contabilizar la situación de los trabajadores rurales, cuya situación es más crítica, alcanzando el 85% de informalidad, según el Centro de Investigación para el Desarrollo (CID) de la Universidad Nacional de Colombia. En efecto los informes respecto de las situaciones de precariedad que vive la clase trabajadora, aplicando instrumentos de diagnósticos de conformidad con los informes del DANE, se concluyó que en Colombia, al examinar el impacto del cuidado remunerado en el empleo femenino, comparando el segundo trimestre del 2019 con el mismo periodo en 2020, los resultados indican alarmante pérdida de empleo en el cuidado remunerado femenino, entre las que se encuentran el trabajo en servicio doméstico, expendio a la mesa de comidas preparadas y otras actividades de asistencia social sin alojamiento, que fueron las más afectadas, con una pérdida de 692,000 empleos de mujeres. Además, seis de las diez actividades con mayor pérdida de empleo femenino estuvieron relacionadas con el cuidado, incluyendo la peluquería y otros tratamientos de belleza, actividades de hospitales y clínicas con internación, y educación básica primaria, lo que representó una pérdida cercana a un millón de empleos femeninos (DANE, 2020). En consecuencia, a esta población de trabajadoras en situación de vulnerabilidad social por el desempleo se les debe garantizar el derecho a recibir los beneficios que se establecieron en la política de piso de protección social.
De la protección del piso en seguridad social para el trabajador vulnerable
Conviene determinar que, después de la expedición de El Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022 (Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad), inicia la segunda generación de la política pública integral del piso de protección; la primera se había desarrollado desde mediados del año 2002 hasta el año 2017. Así pues, con base en los artículos 1 y 2 de la Constitución Política, se crea el Sistema de Protección Social. (art. 1 Ley 789/2002), entendido como: “… el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, para obtener como mínimo el derecho a la salud, la pensión y al trabajo” (Ley 789 de 2002).
Bajo el objeto de esta normativa que compiló la estrategia general de gobierno, la República de Colombia, desde el ámbito normativo, presentó una tenue alineación con los objetivos globales del milenio propuestos por la Asamblea General de las Naciones Unidas (año 2015, orientados a erradicar la pobreza, proteger al planeta y asegurar el bienestar social y la dignidad para la familia humana).
Bajo estas ideas, consagró el legislador que, el objeto fundamental, en el tema de las pensiones, era crear un sistema viable que garantizara unos ingresos aceptables a los presentes y futuros pensionados, de cara a continuar con su proyecto de vida. Por su parte, en salud, se consagró que los programas estarían enfocados en permitir que los colombianos pudieran acceder en condiciones de calidad y oportunidad, a los servicios básicos.
Para resaltar, desde el año 2002, el legislador previó en la norma, la urgente necesidad de crear las condiciones para que los trabajadores pudieran asumir las nuevas formas de trabajo. Para dicho propósito, con la Ley 789 de 2002 se creó el “Fondo de Protección Social, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con el objeto de financiar los programas sociales, en aras de consolidar la equidad social” (Congreso de Colombia, 2002; p. 2).
Posterior a ello, se ha buscado cumplir el objetivo de construir el sistema de protección social, que garantice la equidad social y la convivencia pacífica; no obstante, dos décadas después no se ha materializado este derecho fundamental de carácter social y económico. En efecto, los titulares de prensa nacionales e internacionales dejan ver este incumplimiento; además, las protestas sociales y huelgas de la clase trabajadora son señales de la falta de cumplimiento de los fines esenciales a cargo del Estado, situación que afecta la vida en condiciones de dignidad. Por tanto, se han venido inobservando los principios de la equidad e igualdad, representados en el Estado, por la diosa Temis, como paradigma de la Justicia a partir de la adopción del Estado social de derecho, según los artículos 1, 25, 48 y 53 de la Carta Política, que consagran los derechos sociales, entre estos, el derecho al trabajo decente para todos los integrantes de la sociedad.
Frente a lo anterior, no hay que desfallecer en el propósito como sociedad y Estado, porque la sociedad debe continuar con la esperanza de cambio para mejorar. En esta línea, con el Plan Nacional de Desarrollo, Ley 1955 de 2019, en su artículo 193, se crea el piso de protección social para personas con ingresos inferiores a un salario mínimo, sin que sea la solución al problema, pero sí, la génesis para tomar el impulso a una verdadera política de solidaridad internacional, en procura de la adopción de normas, a través de las cuales se dignifique la vida. Propósito continuado en el Plan Nacional de Desarrollo 2022 - 2026 (Colombia potencia mundial de la vida), consagratorio de un Sistema de Protección Social con cobertura universal de riesgos como pilar del bienestar integral.
En este orden, el aporte al programa de los BEPS deberá ser asumido enteramente por el empleador, por el contratante o directamente por el trabajador independiente o por cuenta propia, y corresponderá al 15% del ingreso mensual del trabajador o contratista (Ley 1955 de 2019 PND, 2019). De este monto se destinará el uno por ciento (1%) para financiar el Fondo de Riesgos Laborales, con el fin de atender el pago de la prima del Seguro Inclusivo.
Se destaca que, el valor del ahorro o de la cotización al mecanismo de los Beneficios Económicos Periódicos podrá ser inferior al tope mínimo establecido para ese Servicio Social Complementario; resaltando que la norma permite a la vez, el acceso de la persona afiliada, al sistema de subsidio familiar. Así, el Sistema Piso de Protección Social, además de ser la segunda generación de la política integral de esta naturaleza, es una estrategia de inclusión social, complementario de Beneficios Económicos Periódicos, y el acceso a un seguro inclusivo para las personas que devengan menos de un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, con el fin de contribuir con la disminución de la desigualdad en el corto plazo.
Bajo esta óptica, el Sistema Piso de Protección Social, está bien intencionado, cuestión diferente es que empleadores, contratantes o personas sin escrúpulo, se aprovechen del mecanismo legal, para precarizar las condiciones laborales y de seguridad social de sus trabajadores y/o contratistas; por lo que la sociedad en su conjunto debe estar vigilante de las prácticas que atentan contra los valores y principios constitucionales, en desarrollo de los principios de solidaridad y cooperación social. Para dicho fin, el ordenamiento jurídico, prevé esa situación, estableciendo la prohibición expresa para el empleador y/o contratista, de obtener provecho y abusar de su posición, al llevar a los trabajadores a una modalidad contractual que desmejore sus condiciones económicas y prestacionales a través de arreglos jurídicos artificiosos, que conlleven a su afiliado a recibir las prerrogativas que se disponen en la política de piso mínimo de protección social. En este evento, consagra la norma, la competencia en cabeza de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, para que inicie los procesos de fiscalización en aras de imponer sanciones económicas ejemplarizantes a las personas que se aparten del propósito de la norma.
Finalmente, para destacar, la nueva regulación legal es laxa en lo referente al control y las sanciones, toda vez que debió consagrar expresamente, la responsabilidad penal por fraude a la sostenibilidad del sistema de seguridad social, materializadas a partir de conductas empresariales elusivas y evasivas, con lo cual se inhibiría a las llamadas mafias del empleo, a que no pretendieran desmejorar los derechos del trabajador.
Conclusiones
El Estado colombiano ha venido implementando desde el año 2002, con la Ley 789 de 2002 una política social y económica que le brinda mejores condiciones a los trabajadores que devengan menos de un salario mínimo mensual legal vigente, como lo han exigido los instrumentos legales internacionales en materia de Derechos Humanos. En este orden, a partir de la realidad de la informalidad laboral en Colombia, que ha sido identificada como un problema social que afecta a un número significativo de trabajadores y sus familias, especialmente a grupos poblacionales diferenciales, en los cuales, los datos estadísticos recolectados por el (DANE) evidencian una profunda inequidad social que genera mayores brechas económicas y problemas de convivencia ciudadana que responden a los contextos de la extrema pobreza económica, con la Ley 1955 del 2019, que crea el Piso de Protección Social, surge una propuesta legislativa que garantiza la protección e inclusión social a los trabajadores que devengan un ingreso menor al salario mínimo legal, basada en el Contractualismo de Rousseau y en la solidaridad internacional, que resulta ser una solución de un alcance medio, por cuanto, se articula a las otras medidas sociales que destina el Estado para proteger a las personas en situación de debilidad manifiesta. En resumidas cuentas, esta es una política que representa el mayor resultado para dignificar a la persona que trabaja en la informalidad percibiendo recursos insuficientes para vincularse al sistema general de seguridad social.
El Sistema Piso de Protección Social es una estrategia estatal de inclusión social que busca garantizar la protección de las personas que no tienen vinculación laboral o que, teniéndola, carecen capacidad de pago para cubrir la totalidad de la cotización al Sistema Integral de Seguridad Social en Colombia, con vocación de continuidad, conforme con el precedente de la Sentencia C-276 de 2021, de la Corte Constitucional. Este sistema está integrado por el Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad en Salud, el Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) y el Seguro Inclusivo (SI). A través de este programa, se pretende contribuir a la disminución de la desigualdad social en el corto plazo. Aunque la implementación de este sistema no es la solución al problema de la falta de protección social en Colombia, es un paso en la dirección correcta para lograr una verdadera política de solidaridad internacional que garantice la Dignidad Humana.
El programa creado por la ley 1955 de 2019, debe articularse con otros derechos tales como, la educación, la vivienda, y con una política de servicios de saneamiento básico y agua potable. En efecto, aunque es una política pública reciente, que tuvo como prueba de fuego, un periodo de contingencia social con la pandemia del Covid-19, donde resultó ser una medida importante para mitigar los problemas económicos de la clase trabajadora por cuenta propia, que desarrolla su actividad en la informalidad, se espera que la Ley 1955 tenga un impacto positivo en la reducción de las problemáticas sociales y económicas de las familias que no reciben un salario mínimo mensual legal vigente.
En este orden, el programa social Piso de Protección Social, conlleva a que, la persona que esté afiliada al régimen subsidiado de salud, al conseguir un ingreso mensual inferior al salario mínimo legal, no tendrá que preocuparse por su salud, toda vez que conservará su afiliación a dicho régimen. De igual manera, la persona queda protegida contra las contingencias derivadas de los riesgos laborales, esto es, enfermedad laboral y accidente de trabajo, con base en el seguro que se constituye para dicho efecto, debido a la existencia de la política solidaria que creó el sistema piso de protección.
En relación con el aseguramiento para la contingencia de vejez, la persona tiene dos opciones: una vez finalizado el periodo de ahorro en el mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS), el ahorrador tendrá derecho a elegir: Si recibe la anualidad vitalicia, a la cual, se le adicionará el 20% del valor por parte del Estado; o bien; optar por la devolución del valor ahorrado, caso en el cual no habrá lugar al pago del incentivo periódico, conforme a la normatividad vigente.
Por último, constituye un deber del Estado mostrar, difundir masivamente y fortalecer financiera y administrativamente estas políticas de protección social, en aras de que los recursos económicos del presupuesto nacional, conjuntamente con los recursos a cargo del empleador, contratante o contratista, sean bien administrados en pro del fortalecimiento y sostenibilidad de la política estatal de inclusión social, hecho que, marca un importante objetivo en el pensamiento filosófico y político del contractualismo de Rousseau.
Conflicto de intereses
El autor declara no tener conflicto de intereses.
Referencias
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